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对《办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的初步解读

添加时间:2022年9月16日 来源: 广州刑事辩护律师   http://www.esxsbhls.com/


2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称《意见》)。笔者对《意见》作以下解读,意在抛砖引玉:

一、《意见》的相关规定建构了非法放贷行为成立非法经营罪的主观和客观构成要件。

《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产…(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

根据《意见》的第一条至第四条、第七条的规定,笔者归纳出非法放贷行为成立非法经营罪的主观和客观构成要件:

一) 主观构成要件:故意,且具有营利目的;

二)   客观构成要件:1、违反国家规定。又具体分为未经监管部门批准和虽经批准但超越经营范围两种情形;相关国家规定一般认为是指《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院令第247号)

2、经常性地向社会不特定对象发放贷款。所谓经常性地向社会不特定对象发放贷款是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上(见《意见》第一条第二款);《意见》第四条规定:仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金,不得适用本意见第一条的规定定罪处罚。但具有下列情形之一的,定罪量刑时应当与向不特定对象非法放贷的行为一并处理:(一)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的;(二)以发放贷款为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其发放贷款的;(三)向社会公开宣传,同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。

3、情节严重。根据《意见》第二条、第三条及第七条的规定:非法放贷行为构成非法经营罪的情节严重是指:1)以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为(单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不计入);2)且具有下列情形之一的:(1)个人非法放贷数额累计在200万元以上,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;(2)个人违法所得数额累计在80万元以上,单位违法所得数额累计在400万元以上的;(3)个人非法放贷对象累计在50人以上,单位非法放贷对象累计在150人以上的;(4)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;(5)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上,或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上,则:个人非法放贷数额累计一般在160万元以上,单位非法放贷数额累计一般在800万元以上的;或者个人违法所得数额累计一般在64万元以上,单位违法所得数额累计一般在320万元以上的;或者个人非法放贷对象累计在一般40人以上,单位非法放贷对象累计一般在120人以上的;(6)黑恶势力非法放贷,则:个人非法放贷数额累计在100万元以上,单位非法放贷数额累计在500万元以上的;或者个人违法所得数额累计在40万元以上,单位违法所得数额累计在200万元以上的;或者个人非法放贷对象累计在25人以上,单位非法放贷对象累计在75人以上的;(7)黑恶势力非法放贷,同时具有2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上,或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上情形的,则:个人非法放贷数额累计在80万元以上,单位非法放贷数额累计在400万元以上的;或者个人违法所得数额累计在32万元以上,单位违法所得数额累计在160万元以上的;或者个人非法放贷对象累计在20人以上,单位非法放贷对象累计在60人以上的。

黑社会性质组织根据《刑法》第二百九十四条及相关立法解释、司法解释、司法文件的规定认定;恶势力、恶势力犯罪团伙根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定认定。

二、《意见》规定了非法放贷行为构成非法经营罪的情节特别严重情形。

根据《意见》第二条、第三条及第七条的规定,非法放贷行为构成非法经营罪的情节特别严重情节是指以下情形:

1)      以超过36%的实际年利率实施非法放贷行为(单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的,定罪量刑时不计入);2)且具有下列情形之一的:(1)个人非法放贷数额累计在1000万元以上,单位非法放贷数额累计在5000万元以上的;(2)个人违法所得数额累计在400万元以上,单位违法所得数额累计在2000万元以上的;(3)个人非法放贷对象累计在250人以上,单位非法放贷对象累计在750人以上的;(4)造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的;(5)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上,或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上,则:个人非法放贷数额累计在800万元以上,单位非法放贷数额累计在4000万元以上的;或者个人违法所得数额累计在320万元以上,单位违法所得数额累计在1600万元以上的;或者个人非法放贷对象累计在200人以上,单位非法放贷对象累计在600人以上的;(6)黑恶势力非法放贷,则:个人非法放贷数额累计在500万元以上,单位非法放贷数额累计在2500万元以上的;或者个人违法所得数额累计在200万元以上,单位违法所得数额累计在1000万元以上的;或者个人非法放贷对象累计在125人以上,单位非法放贷对象累计在375人以上的;(7)黑恶势力非法放贷,同时具有2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上,或者以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上情形,则:个人非法放贷数额累计在400万元以上,单位非法放贷数额累计在2000万元以上的;或者个人违法所得数额累计在160万元以上,单位违法所得数额累计在800万元以上的;或者个人非法放贷对象累计在100人以上,单位非法放贷对象累计在300人以上的。

三、《意见》规定了其开始施行的时间及对施行前发生的非法放贷行为适用的文件。

《意见》第八条规定:“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为,依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定办理。

  笔者认为,法发(2011)155号(2011年4月8日颁布)中除了有关“国家规定”的相关规定外,以该文第三条与《意见》的内容最为相关。该文第三条规定:各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握刑法第二百二十五条第(四)的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。

按照该文第三条的字面意思解释,人民法院审理非法经营犯罪案件,对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第(四)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题逐级向最高人民法院请示。即该文第三条确立了司法解释未有明确规定应逐级向最高人民法院请示的规则。

2012年2月26日,《最高人民法院关于何伟光、张勇泉非法经营案的批复》【(2012)刑他字第136号】中指出:我院经研究认为,被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性,但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,相关立法解释和司法解释尚无明确规定,故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

该批复原本为对个案的批复,但其中使用了“此类行为”的字眼,故而一定意义上具有普遍适用的含义。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(2001年12月17日 高检发释字【2001】5号)第三条规定:“对于新的司法解释实施前发生的行为,行为时已有相关司法解释,依照行为时的司法解释办理,但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的,适用新的司法解释。”笔者认为,按照该条规定的“从旧兼从轻”的原则,对于《意见》施行前发生的非法放贷行为似按(2012)刑他字第136号批复的意见不宜以非法经营罪定罪处罚,以维持刑事法律、司法解释、文件适用的稳定性和体现刑法的谦抑性原则。


本文在写作时参考了知乎作者Doonner Die 的《高利贷入刑:非法经营是个成熟的罪名》一文,特此说明。

文章来源:古江律师原创

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