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刑诉证明责任若干问题分析

发布时间:2018年5月3日 恩施刑事辩护律师  
 
摘 要
查明案件真相实质上是对历史性事实的回溯性证明过程,而刑事诉论是由控诉、辩护、审判三方依照法定程序在一定价值理念指导下的运作过程,在控、辩、审三方中由谁来证明案件事实?在此,便产生了证明责任。在刑事诉讼中,既有承担控诉职能的检察机关和自诉案件中的自诉人,承担审判职责的法院,也有承担辩护职能的辩护人和犯罪嫌疑人。如果法律不明确规定各诉讼主体的证明责任,则证明活动便会陷入紊乱状态,诉讼活动就无法进行,当然就不可能查明案件事实真相。举证责任只是证明责任的一种,它不是权利,也不是单纯的义务或负担,对检察机关而言,它是职权与职责的统一。刑事法律中虽然存在有罪推定的现象,但并非被告人就负举证责任。
关键词:刑事诉讼、证明责任、举证责任。

前 言
证明责任是指法律规定证明主体在证明过程中运用证据证明案件事实所应承担的责任。证明责任是一种法律责任,其设定意义就是为了保证证明目的的实现,从而达到刑事诉讼所追求的目标。证明责任在刑事诉讼中地位显赫,但是它以及与其相关的问题在学术界却是众说纷纭,莫衷一是。证明责任是否等同于举证责任?举证责任是权利、还是义务、或是负担?被告人是否承担举证责任?等等。本文试图从学理与法理的角度对上述问题予以评析,以求匡正。
一、 举证责任概念及特征
(一) 举证责任的内涵
证明责任在学界是个歧义纷呈的概念,有人认为,证明责任就是举证责任;也有人认为,证明责任是个举证责任更广义的概念,即它们两者之间存有属种关系。到底如何看待上述观点呢?
在公诉案件中,检察机关作为执行控诉职能的一方,他的职责就是提出控诉主张,并运用证据证明其控诉主张。法律要求其证明程度必须达到事实清楚、证据确实充分,否则控诉主张不成立,败诉效果归于检察机关。有鉴于此,检察机关必须运用证据说服审判人员使其相信争议事实的存在,同时通过判断推理等逻辑思维规则达到争议事实的唯一性。这种与积极的诉讼主张(即控诉方指控被告人有罪的诉讼主张)相联系的证明责任,即为举证责任。在自诉案件中,自诉人的证明责任亦如此。故此,我们可为举证责任下个定义:法律要求控诉方运用证据证明其控诉主张,并在事实不清时承担败诉效果的证明责任。
在公诉案件中,刑事诉讼虽然经过公安机关的侦查,检察机关的提起诉讼阶段,但案件事实是否清楚、刑事责任的有无,最终仍由审判机关来认定。辩护方的辩护主张、控诉方的控诉主张成立与否以及证据证明力的大小都取决于法院的判断。审判机关在认定事实过程中,不仅要对控诉方提供的证据依法定程序和方式进行审查,而且要对辩护方的证据进行审查,以确认证据真伪,从而把握案件事实,而且在职权主义审判模式下,法官还有权收集证据。显而易见,审判机关在审理过程中,也负有运用证据审查确定案件事实的责任。虽然,它不同于举证责任,但是这种责任属于本文所讲“证明责任”则是个不争的事实。因此,审判机关也负有证明责任——审理义务:指在审判阶段,法律要求审判机关依法审查证据必要时收集证据运用证据正确认定案件事实所应承担的证明责任。
在刑事诉讼中,控辩双方都有权提出证据证明各自诉讼主张。因为查明案件真相是个对历史性事实的回溯性证明过程,压抑哪一方的积极性,证明目的都难以达到。经验同时表明,对同一问题从多角度论证比只从一方面论证更能清楚认识事物的本质。再者,从保护诉讼权利角度看,被告人享有提出证据反驳控诉主张的权利,且更有利于维护其合法权益。但是若被告人只是提出辩护主张,而不提出证据对其予以证明,则辩护主张的提出便不会产生任何效果。为此,辩护方为了维护被告人的合法权益,必须提出证据支持自己的辩护主张,从而动摇控诉方的控诉主张,方可取得应有效果,因此,辩护方也负有证明责任。尽管辩护方的证明责任也是证明主体运用证据证明其诉讼主张,但是它又不同于举证责任。在刑事诉讼中,被告人作为被追诉方,人身自由时常受到限制,诉讼能力无法与控诉方相抗衡因而法律便赋予了被告人一定的诉讼利益来弥补其诉讼能力的后天不足:证明程度并不要求事实清楚、证据确实充分;证明责任的履行与否与败诉没有必然联系等。从另一方面看,被告人履行其证明责任实质上是行使辩护权,因而这种证明责任具有权利的性质,故将其称为权利性证明责任——辩护方为了维护自己的合法权益而依据法律规定提出证据证明控诉主张不成立而负有的证明责任。
(二)举证责任与注明责任
证明责任与举证责任是具有属种关系的两个概念,证明责任不仅包括举证责任,而且包括审理义务和权利性证明责任。法律明确各诉讼主体的证明责任,有利于各诉讼主体有的放矢,迅速及时的终结刑事诉讼。同时,由于主客观方面的原因,在案情真伪不明时,法院可确定由负举证责任的控诉方承担败诉效果,避免了刑事诉讼处于不确定状态,因此,分清证明责任与举证责任具有非常重要的意义。
二、举证责任性质分析
举证责任的法律性质即举证责任是权利,还是义务,抑或是负担。若是权利,那么权利可行使也可放弃;若是义务,则控诉方必须履行,否则会受到法律的制裁;若是负担,那么控诉方既可承担也可卸下,法律对它无可厚非。举证责任性质的定位不同,则举证责任的履行状态及法律后果就可能绝然不同。因此,确定举证责任的性质是非常必要的。
学界现在存有权利说、义务说和负担说三种观点。
(一)权利说

权利说认为举证责任是控诉方享有诉讼权利。众所周知,权利既可行使,也可放弃,且权利放弃并不会给其带来不利后果。但是,控诉方若放弃自己的举证责任就要承受对其不利的裁判后果。因此,权利说不能成立。
(二)义务说
义务说认为举证责任是一种义务。例如樊崇义主编《刑事诉讼法学》第224页:“证明责任是指公安司法机关应当收集证据提供证据证明案件事实的责任和法律规定的部分当事人应当依照自己诉讼主张提供证据的责任。其性质就是法律义务与法律后果的统一”。其中的“证明责任”实质上是本文所指的举证责任。此种观点在学界影响较大。尽管义务说较权利说有合理的一面,但是,它仍不够完善。首先,权利与义务是不可侵害的,一方享有权利,另一方就应承担义务,负有义务的一方不履行义务,另一方的权利就不会得到满足。然而,事实上是,举证责任的相对方对于控诉方并不享有权利,负有举证责任的控诉方如果拒不举证并不会给被告人造成什么损害,反而使控诉方败诉,被告人从而获得不受法律追究的诉讼利益;其次,举证责任若是一种法律义务,那么法律义务必须履行,否则就会受到法律制裁,然而检察机关若不履行其举证责任,并不受到法律制裁,只不过控诉主张不被支持罢了。
(三)负担说
负担说认为,举证责任既不是权利,也不是义务,而是一种负担。也即是控诉方举证只是为了争取法院确认其控诉主张,若没有尽举证的责任,就会败诉,相对方的辩护主张就会被确认,若举证责任方不在乎这种效果,就可以卸下这种负担。怎样看待这种观点呢?在英美法系的当事人主义诉讼模式下,控辩双方是完全平等的诉讼主体,执行控诉职能的举证责任方若不在乎败诉,就可以不尽举证责任。在我国,检察机关不仅是控诉机关,而且是我国的法律监督机关,其责任就是为了保证国家法律的正确实施,具体到刑事诉讼,它必须克尽职守的运用证据证明其控诉主张(当然,它同时也保障无罪的人不受刑事追究)。
以上三种学说都不能很好的说明举证责任的性质,为了准确界定举证责任的性质,我们应按举证责任的主体不同来分别对不同刑事案件中的举证责任一一分析。
1、 自诉案件中举证责任性质
在自诉案件中,自诉人是举证责任的主体,尽管法律要求自诉人运用证据证明其诉讼主张,但是,法律同时又规定,自诉人在判决宣告前可撤回自诉,也可与被告人和解,或经人调解。可见,自诉人对其诉讼主张享有较为充分的处分权,自诉人若不在乎其诉讼效果,就可不举证。因此,自诉人的举证责任可说是一种负担。
2、公诉案件中举证责任的性质
检察机关是我国专门的法律监督机关,负责检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉以及有些公安机关侦查证据不充分案件的补充侦查,显然,收集证据指控犯罪事实是检察机关的职责活动范围,因而,检察机关的举证责任是一种职责。没有很好尽举证责任,就是对国家和人民的不负责任。同时,检察机关的举证就是请求人民法院确认案件事实,惩罚犯罪,从刑罚学角度来说,它是在行使刑罚请求权(刑罚权分刑罚请求权,裁量权,执行权,消灭权四种),因此,检察机关的举证责任也是一种职权。综上所述,检察机关的举证责任是职权与职责的统一。
三、刑事诉讼中举证责任的分担
刑事诉讼是控诉、辩护、审判三方依一定法定程序确定案件事实与刑事责任的三方组合。如何在它们三者之间分配举证责任,不仅关系到是否有利于查明案件事实,而且涉及到是否有利于对公民人权的保护。
(一)举证责任之历史考察
1、在古代弹劾式诉讼模式下,实行不告不理原则,即只有原告方提出控告,法官方才受理案件。且整个诉讼过程主要是由控诉方的举证,被告方的反驳进行,事实不清时,由原告承担败诉效果。显然,在此诉讼模式下,原告方负举证责任。
2、在纠问式诉讼模式下,其特征主要是法官依职权主动追究被告人刑事责任,即法官既是“检察官”,也是审判官,因此,此种模式下由法官负举证责任(也可以说由控方负举证责任)。
3、资产阶级取得政权以后,人权民主观念深入人心,诉讼制度的发展和诉讼文明程度的提高,人们对诉讼规律的认识日益深入,诉讼模式愈趋合理。至现代刑事诉讼,无论是英美法系的当事人主义,还是大陆法系的理权主义都主张起诉与审判相分离,由不同诉讼主体分别承担控诉职能、审判职能,而不象古代审问式诉讼模式下,起诉与审判集于法官一身。法官独立行使审判权,法官只是忠于事实和法律作出裁判,举证责任由控诉方承担。
从以上分析可知,刑事诉讼从古至今,除了纠问式诉讼模式有所例外,其余诉讼模式都是由“独立”的控诉方负举证责任。
(二)控诉方举证责任负担
若举证责任由被告方承担,则法律要求被告方自证其罪,这是相当残忍的,而且,由被告人负举证责任经历史表明容易导致冤假错案的发生。同时,这实质是有罪推定,有罪推定自法国《人权宣言》发表至今,已被历史所抛弃。若举证责任由法官承担,由于法官在此种情况下既是控诉方,又是裁判官,法官很可能产生一种定势思维,导致先入为主,对被告方的辩护意见充耳不闻。因此,法官一身兼二角色几乎不可能有公正审判,理所应当不由法官负举证责任。控诉方既然提出其积极主张,就应当用证据加以证明,否则,口说无凭,其主张怎能令人信服呢?因而,举证责任只能由控诉方承担。具体到我国刑事诉讼中的举证责任,在公诉案件中,由人民检察院负举证责任;在自诉案件中,由自诉人负举证责任。首先,我国刑事诉讼法第162条第3项规定:认定被告人有罪必须事实清楚,证据确实充分,否则,人民法院将作出事实不清、证据不足的无罪判决,也即是控方承担败诉后果。其次,提出公诉是检察机关的责任,提起自诉是自述人的起诉权利。他们提起诉讼都是以请求法院判定案件事实,追究被告人刑事责任为内容。因此,为了保证刑事法律的正确实施,同时保护公民合法权益,控诉方必须提供充分证据证明其诉讼主张。法院在检察机关举证乏力不能认定被告人有罪时,有权直接作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。刑事诉讼法第171条第一款规定,人民法院对自诉案件进行审查后,若犯罪事实清楚、有足够证据的案件,决定开庭审理;对于缺乏罪证的自诉案件,若自诉人提不出补充证据便令自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。这些规定充分说明,无论检察机关,还是自诉人,若证据不足时,人民法院有权对其作出不利的裁决。很明显,检察机关和自诉人有举证责任。

检察机关提起公诉的案件分自侦案件和公安机关侦查终结的案件。在公安机关侦查的公诉案件中,公安机关在侦查阶段的主要职责是收集证据查获犯罪人,查明犯罪事实的有无和犯罪情节的轻重。公安机关侦查活动只限于侦查阶段,其侦查终结后,便将案卷及材料移送检察机关审查起诉。从诉讼意义看,侦查机关的侦查活动是为检察机关提起控诉作控诉准备,是检察机关举证的前奏;再者,事实真伪不明时,败诉效果由检查机关承担而非公安机关。因此,公安机关不是刑事诉讼中举证责任的主体。
检察机关在自侦案件的侦查阶段是否是举证责任主体?首先,举证责任的内容就是控诉方运用证据证明其控诉主张,而在侦查阶段根本就不存在控诉主张,既然控诉主张都不存在,也就没有举证责任的主体。其次,前面已述,侦查活动只是为举证作准备,并没有进入举证阶段。因此,上述问题应作否定回答。
(三)、被告人举证责任
古罗马法关于举证责任的分配流传下两大原则:一、原告方负举证责任;二、举证责任归肯定事实方,非否定事实方。尽管学界对这两大原则有不同的理解,但占主流地位的理解是以第二原则为主,兼采第一原则。具体到刑事诉讼就是举证责任由主张犯罪成立的控诉方负举证责任,辩护方作为否定方不负举证责任:但在特殊情况下,则辩护方有可能负有“举证责任”。(在民事诉讼中,一般是谁主张谁举证,所以原被告双方都负有举证责任,而且他们双方的举证责任的证明要求、性质是相同的;而在刑事诉讼中,控诉方负举证责任,辨护方负权利性证明责任非举证责任。)
1、举证责任的倒置
举证责任的倒置是指负有举证责任的证明主体在证明了一定的事实情况后,根据法律规定,证明相关事实的责任便由对方承担。
在民事诉讼中特殊案件举证责任的倒置是大家的共识,但是刑事诉讼中是否存在举证责任倒置,即举证责任方在证明一定事实后,举证责任便由被告人承担,被告人若举不出充分反证推翻举证责任方的指控事实,便被宣告有罪,这就意味着是有罪推定。
2、推定
举证责任倒置是与推定密切联系在一起的,这里有必要对推定作一评析。法律上不乏推定的例子。
婚姻关系存续期间所生子女,推定为婚生
遗产分割时有胎儿,推定为活体。
从这两个例子可以看出,推定的基本原理是肯定一般,否定个别。例如,婚姻关系存续期间所生子女一般为婚生,但在个别情况下,也可能为非婚生子女;遗产分割时的胎儿一般情况下是活体,但在个别情况下,也可能是死体。从而进一步说明,推定只是一种择优选择,即在一般与个别选择中选择了一般。同时也表明,推定具有最大的概然性,并不排除极个别推定的错误,推定的成立是以无反证为前提条件。
显然,推定的成立首先必须有基础事实,且这种事实是真实的,例如上例中,子女必须是婚姻关系存续期间所生子女;其次,这种基础事实具有概性效力。也即是这种基础事实会表现两种或两种以上的可能性效力,例如子女为婚姻关系存续期间所生子女可说明,此子女既可能是婚生子女,也可能是非婚生子女。最后,这种概然性所表现的两种或两种以上的可能性之间存着一般与个别之间的关系。推定只选择一般,因为选择“一般”准确性强,概率高,选错的几率小。由此,遵循择优规则是保证多数推定正确的关键环节。
推定的存在价值主要是为了解决司法实践中存在必须予以认定而又难以取得证据加以证明的事实,因而推定是一种不完全的证明方法,它并不是对事实的确定,而是对多种可能性的一种择优选择。为此,司法实践中应对推定严格控制,防止滥用。对于证据不充分的刑事案件,不能充分证明被告人有罪的,一般应推定为无罪,因为依刑事诉讼法的规定,证明被告人有罪的责任由控诉方承担,被告人没有义务证明其有罪,也没有义务证明其无罪。
但是在特殊情况下,就会出现有罪推定的情况,例如我国刑法中规定的巨额财产来源不明罪:国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,且差额巨大,经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。也即是控诉方在不能证明其来源,责令被告人说明来源;若不能说明其来源是合法的,在绝大部分情况下,其来源就是非法所得,因而推定为非法所得。若被告人有证据其来源是合法的,则此罪不成立。故此,再次说明推定成立是没有反证存在为前提的。
从以上例子可以看出,类似民事诉讼中举证责任倒置的现象最有可能出现的情况是:一、有一定的基础事实;二、这种基础事实可推出合法与非法两种可能性;三、非法的可能性非常大;四、推定为非法比“无罪推定”的价值大。随着社会的不断发展,证明手段的不断提高,刑事法律中规定的“举证责任倒置”的例子会相应减少。
从以上分析,刑事法律中类似民事法律中举证责任倒置的现象是客观存在的事实,但是这并不意味着被告人负有举证责任,而是根据一些合理因素导致控诉方举证责任的减轻,被告人不利因素的增多。被告人为维护自己的合法权益,只有行使自己的辩护权利,用反证驳斥控诉主张。此时的证明程度只要求动摇其推定事实已足矣(或者提供类似的线索、材料),并不要求实事清楚,证据确实充分,没有控诉方举证责任的证明程度要求高。在此种情况下,被告人实际上是行使自己的辩护权,他只是负有权利性证明责任。总之,刑事法律中被告人不负有举证责任。
(四)审判机关举证责任负担
当今世界主要有两大审判模式:一种是当事人主义审判模式,另一种是职权主义审判模式。日本的混合式审判模式无非是两大审判模式的变种,因此,本小节只探讨前述两大审判模式的审理义务。
1、当事人主义审判模式下之审理义务,其特征主要是:刑事审判活动主要由控诉方的举证与被告方的的反驳来推进,法官处于居中公断的地位。也即是法官的审理义务只是审查判断证据而不包括收集证据。
当事人主义审判模式下的审理义务,一方面有利于促进控辩双方举证的积极性,从而查明案情的真相。因为在此审判模式下,诉讼活动主要由此两方推进,法官处于消极地位,那一方活动消极就很有可能遭受对已不利的裁决。另一方面有利于法官处于居中公断的地位,公正审理,防止先入为主和审判的偏向性。但是,案件事实的认定主要依赖于控辩双方的调查与举证,而法官没有收集证据的权利,有可能影响对案件的正确处理。首先控辩双方的举证范围可能影响事实真相的发现,由于各诉讼主体都从各自的利益出发提供对自己有利的证据而隐瞒不利证据。其次,控诉方由于主客观的原因也可能出现举证乏力的情况,若法官不能主动收集证据,则很可能使罪犯逃脱法律的追究。最后,由于控辩双方诉讼能力与诉讼地位的差异也影响证据的调查,形式的公平可能导致实质上的不公平。

2、 职权主义审判模式下之审理义务
在职权主义审判模式下之审理义务,其特征主要是:法官是刑事审判活动中唯一的主角,主动收集、调查证据以及决定证据的取舍,控诉方与辩护人的地位大大萎缩。可见,法官的审理义务既包括审查判断证据也包括收集证据。
大陆法系职权主义审判模式下的审理义务,其积极意义在于:一方面,有利于查明案件真相,若认为有疑点,他会主动收集证据查明事实;另一方面有利于提高诉讼效率,由于法官具有主导权,调查证据查明案情不受控辩双方的限制,较之当事人主义审判模式下控辩双方可能存在的旷日持久争论更可体现诉讼效率。但是,由法官一人兼收集证据、审查判断证据、认定案件事实三角色,历史经验表明一人做好上述三角色是非常困难的,而且易导致先入为主,出现冤案的可能性就会增加。
《刑事诉讼法》修改之前,我国的审判方式有如下特征:首先,由于检察机关的起诉书与案件材料的“全案移送”,导致法官在庭前就进行实质性审查;其次,法官在庭审调查核实证据几乎全部由法官一人承担,公诉方举证的弱化,出现举证责任转移给法官的奇怪现象。这种法官的审理义务虽然在查明案件事实,打击犯罪方面有他的积极意义,但由于法官的先入为主,难以兼听,公证审判便不易保障。
3、 修改后的《刑事诉讼法》所规定的审理义务
1997年,全国人大修改了《刑事诉讼法》,修改后的法律对审判方式做了一些改变,当然,所规定之审理义务的内容也有了相应的变化。证据基本上由控诉方、辩护方向法庭出示,但法官在庭审时仍有一定主动调查证据的权利,在必要时,可进行勘验、检查、查询等调查活动,法官也可询问证人、鉴定人,若对证据有疑问时还可展开调查,收集有关证据。
本次诉讼法的修改具有很大的积极意义。首先,法官对公诉案件的庭前审查基本上转化为中性审查(之所以叫中性审查是因为这种审查既非实质性审查,也非形式审查),对于防止先入为主的一定意义;同时,法官在庭审中地位较以前弱化,有利于调动控辩双方的积极性,从而查明案情;最后,仍赋予法官一定调查证据的权利,使我国的刑事审理义务更趋合理。因此,尽管我国法院审理义务比以前超脱了一些,但职权主义色彩很浓厚,审理义务仍属于偏职权主义。
 
参 考 文 献
1、樊崇义主编《刑事诉讼法学》;
2、徐静树主编《刑事诉讼法学》;
3、马克昌主编《刑罚通论》;
4、裴苍龄《论推定》1998年第四期《政法论坛》;
5、毕玉谦《举证责任分配体系之构建》2005年第二期,《法学研究》
6、《中华人民共和国刑事诉讼法》;
7、《中华人民共和国刑法》;
8、陈兴良主编《当代中国刑法新理理念》中国政法大学出版社1991年9月;
9、高洛暄主编《刑法学》北大出版社2003年9月;
10、《法学研究》2004年版6期;


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